对于第三方云游戏平台未经游戏开发商许可向公众提供云游戏服务的行为是否合法，目前在产业界和司法界均有较大争议。有些网络游戏企业认为，云游戏作为一种新兴业态有助于拓展游戏获客渠道，有利于繁荣游戏市场，应当予以支持和鼓励。有学者认为，第三方云游戏平台向公众提供云游戏服务的行为构成默示许可或合理使用，不需要经过游戏开发商的许可。在腾讯诉点云案中，杭州互联网法院认为，第三方云游戏平台未经游戏开发商许可向公众提供云游戏服务构成信息网络传播权侵权。为此，本文从云游戏的技术原理、默示许可和合理使用等方面，对第三方云游戏平台运营模式的合法性进行分析。

一、“云游戏”——突破传统的技术革新

过去十年，4G的兴起使手游成为智能手机用户的重要娱乐方式。相较智能机的轻便、快捷，依赖于主机的传统大型游戏用户正在逐年流失。与此同时，游戏的迭代速度远快于家用设备的更换速度，这一方面使许多玩家由于硬件原因不能获得良好的游戏体验，另一方面也使得大型游戏在开发时受限于用户计算机硬件的平均水平。4G时代，硬件的限制对于游戏开发商和玩家而言是一种双向的枷锁。

但自2019年起，5G的逐步落地促进了云游戏技术的萌发，传统游戏因此开始爆发出新的生命力。云游戏技术是以云计算为基础的游戏方式，其中用户在本地输入操作指令，但游戏在云端服务器上运行，而渲染完毕的游戏画面或指令压缩后将通过网络传送给用户。[1]在此过程中，硬件的束缚被成功解绑，普通的办公笔记本就能满足游戏需求。未来在5G网络的支持下，“指令—视频流”的双向传输在3-5毫秒内就能完成，用户几乎感受不到延迟，游戏体验远优于传统模式。可以预见，云游戏在5G时代将会成为整个游戏产业中最有前景的发展方向。

二、未经授权的第三方云游戏服务，侵犯信息网络传播权，不侵犯复制权

除5G网络、云端虚拟设备等技术条件以外，云游戏平台运行的核心为各类游戏，这些大型游戏是游戏产业的重要支柱。虽然游戏涉及的作品类型目前在学界尚存争议，但其作为大型IP的载体应当受著作权法保护的观点却是知识产权领域的共识。因此，第三方云平台运营商在上架各类游戏时不得不审视自身可能面临的著作权侵权风险。

对于云平台而言，游戏储存于云端服务器并在该服务器中运行，这意味着云平台的运营商需事先将游戏上传至云端。该行为似乎同时符合复制行为和信息网络传播行为的要件。但实际上对复制行为和信息网络传播行为进行比较后可以发现，前者只能涵盖云平台运营商的部分行为，只有后者才能完整描述“上传——获取”的整体过程。

根据《伯尔尼公约》第9条之规定，传统非数字复制权可以自然延伸到网络环境，[2]但复制权控制的复制行为是一种一次性、不可持续的行为。一旦云平台运营商将游戏安装至云服务器存储空间，复制行为就已完成。而信息网络传播权控制的是一种使公众得以获得作品的持续状态。[3]游戏上传至网络或云端服务器后，公众是否可以持续在其自身选定的时间或地点获得游戏是区分信息网络传播权和复制权的关键。在云游戏服务器运行过程中，用户可以通过登陆云平台反复体验游戏作品，只要有玩家在线，游戏画面就会源源不断地从云端服务器传输到本地客户端。这种用户与游戏之间的持续互动状态只可能受信息网络传播权控制，复制权不足以描述这一“上传——获取”的复杂过程。因此，对于未经授权的第三方云游戏服务而言，侵犯的是著作权人的信息网络传播权，而非复制权。换言之，在网络环境下，对于同一个行为，复制权与信息网络传播权是非此即彼的关系；不存在既侵犯信息网络传播权又侵犯复制权，信息网络传播权吸收复制权的问题。

三、第三方云游戏服务不构成默示许可

在腾讯诉点云案中，被告点云公司面对原告的侵权指控提出了默示许可和合理使用的抗辩意见。[4]默示许可的核心在于权利人的真实意思表示，而合理使用的关键则在于不影响权利人对作品的正常使用。从外观看云平台的运营似乎与这两种抗辩意见均有关联，但实际上云游戏的技术原理决定了云平台的内核与这两者都无法相容。

对于是否构成默示许可，首先需要区分游戏的类型。按照盈利模式不同，游戏主要分为两大类：一次性收费模式与游戏内购买模式。前者以任天堂公司为代表，用户在一次性支付购买游戏的费用后即可体验全部游戏内容；后者以腾讯公司为代表，通常用户在下载此类游戏时无需支付或只需支付少量费用，并可在初步体验游戏后再决定是否购买游戏装备、特殊道具等附加内容。与这两种盈利模式相对应，前者的下载链接通常是非公开的，用户不付费无法体验全部游戏内容，对此类游戏的使用必须严格按照“许可——利用”的步骤进行；而后者的下载链接往往会被直接置于游戏官网，理论上任何人均可自由下载，但权利人的这一行为不应该被视为对云平台利用其作品的默示许可。

权利人“默许”的实际上是本地玩家的合理使用行为。以腾讯端游《地下城与勇士》为例，下图是其官方网站首页的截图。[5]腾讯公司在提供下载链接的同时也在页面底部做出了“腾讯公司版权所有”的权利声明,理论上任何人未经许可都不能使用其作品。但根据《著作权法》第二十二条之规定，用户可以“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，所以从另一个角度理解，著作权人在网页上提供了游戏的下载安装方式，默许的实际上是本地游戏玩家以自身娱乐为目的的下载行为，而非其他游戏平台以盈利为目的的下载行为。

权利人“默许”的是“下载”而非“上传”。虽然权利人并不期望第三人以盈利为目的下载其游戏作品，但实际上在下载链接公开的情况下所有人都可以进行下载操作。即使将“默许”的范围扩大至以营利为目的的下载行为，许可的也仅仅是“下载”这一行为，“上传”行为并不被包括在内。第三方云平台将权利人的游戏作品“上传”至云端服务器的行为显然超出了默示许可的语义范围。

四、第三方云游戏服务不构成合理使用

用以判断合理使用构成与否的“三步检验标准”要求对作品的使用不应当与作品的正常使用相冲突，也不得不合理地损害权利人的合法权利。目前云游戏产业方兴未艾，司法审判的态度会直接影响整个云游戏产业的发展，因此在适用三步检验标准时应当结合权利人合法权益及云游戏产业生态等多方因素综合考虑。

在云游戏技术尚未发展成熟的情况下，不应当过早将完整引用定性为合理使用。首先，在存在官方云平台的情况下，权利人将自己的游戏作品上架至官方云平台是“正常使用”的应有之义。第三方云平台未经授权提供游戏作品的实质性内容会与权利人的利益产生直接、正面的冲突，不当挤占游戏开发商官方平台的市场空间。其次，合理使用制度是站在公共利益角度对著作权作出的限制，本质上属于例外情况。虽然将第三方云平台未授权的完整引用评价为合理使用从短期而言有利于云技术的繁荣，但新技术的发展不应以牺牲著作权人的利益为前提，法律的过度偏袒长期而言可能适得其反。有企业认为，云平台可以拓展获客渠道，从而增加游戏开发商利益。需要注意的是，云平台在帮助游戏作品开拓用户市场的同时也在通过该作品获利，而用以获利的“加时卡”“秒进卡”等附加道具没有独立价值，其存在完全依附于游戏作品，价值也由平台中游戏的内在价值赋予。这些作品衍生价值理应全部归属于著作权人，未经许可任何人都无权分享。综上，不应过早将第三方云平台的完整引用定性为合理使用。

目前法律宜持保留态度，由市场自行调整。具体而言，在云平台意图上架完整游戏作品时，可以根据游戏本身价值由平台方和权利人自行协商许可合同中的利益分配。例如《绝地求生》《英雄联盟》这样的现象级游戏在上架后能为云平台带来大量用户，云平台可主动与游戏开发商协商支付使用费以获得使用权；而对于未积累足够人气的新游戏而言，上架云平台并借助平台宣传对游戏方而言更加有利，此时云平台可以与游戏商约定不付、少付许可使用费，或直接约定双方按比例分享游戏内收益。

若想构成合理使用，第三方云平台在提供游戏时应避免引用游戏作品核心部分，并对所提供的作品内容加以限制。在腾讯诉点云案中，云平台提供给用户的服务虽然并不能完全替代正版游戏（具体表现为在游戏登陆界面点击活动中心、游戏充值、官方论坛、联系客服等均以弹窗形式出现但未显示游戏内容），但游戏可以正常登陆体验。这相当于将游戏最为核心的内容提供给了用户，与谷歌数字图书馆的合理使用（只引用作品片段）存在本质区别。而此种引用行为将会对权利人的游戏造成“实质性替代”的效果，从而超出合理使用的限度。

虽然当前的云平台服务模式不能满足合理使用的要求，但第三方云平台并非毫无出路，其可以通过改变运营方式来构成合理使用。以《穿越火线》为例，游戏中有许多可供玩家自由选择的不同模式，例如生化模式、幽灵模式、爆破模式、团队竞技模式、歼灭模式、特殊战模式等。如果第三方云平台效仿谷歌的运营方式，构建类似“数字图书馆”的“游戏体验馆”，在提供游戏时使用户只能游玩某一种模式，并限制用户获取其他模式的游戏内容，则第三方云平台引用游戏的行为可能会被定性为合理使用。由此才能在保护著作权人正当权益的同时，鼓励云游戏产业健康良性的发展，规范云游戏市场竞争秩序。

五、结语

云游戏平台是随网络技术发展而生的新兴产业。由于云游戏平台本身所具有的跨空间性特征，其在未来可能会对整个游戏领域产生重大影响，为传统游戏注入新的生命力。但与此同时，此种新型的游戏服务提供模式也存在潜在的著作权侵权风险。对于第三方云平台而言，应当积极主动优化、完善其运营方式，谨慎规避知识产权法律风险。在政策导向上，法律的适用旨在引导5G时代形成多赢的云游戏生态体系。对云游戏产业发展的鼓励应控制在适当范围内，不能因为出现了对作品未经法律确认的新利用方式，就否认著作权人对作品的控制权。

注  释：

[1]参见搜狐网：《云游戏产业发展白皮书——5G助力云游戏产业快速发展》，https://www.sohu.com/a/361695467_405262。

[2]参见韦儒珍：《网络环境下版权的扩张及限制》，载《网络法律评论》2001年第1期。

[3]参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年3月第1版，第140页。

[4]参见杭州互联网法院(2020)浙0192民初1330号民事判决书。

[5]参见《地下城与勇士官方网站》：https://dnf.qq.com.