案情简介：
原告浙江广播电视集团（以下简称“浙广集团”）是综艺节目《奔跑吧兄弟（第三季）》的著作权人，享有涉案作品的信息网络传播权。被告上海千杉网络技术发展有限公司（以下简称“千杉公司”）是“电视猫视频”软件及网站的经营者，为用户提供视频搜索服务。原告通过公证下载安装“电视猫视频”软件，进入“电视猫”操作界面，搜索出现了《奔跑吧兄弟（第三季）》涉案五期节目，原告确认被告网站播放的视频系来源于浙广集团自有平台新蓝网，其播放的视频时长与浙广集团提供的视频时长基本相同，属于同一作品。原告认为被告的行为侵犯了其信息网络传播权，遂提起诉讼。杭州互联网法院经审理认为，千杉公司侵害了浙广集团享有的就涉案作品享有的信息网络传播权，判决千杉公司立即停止侵权行为，并赔偿浙广集团经济损失及维权合理支出100万元。千杉公司不服一审法院判决，上诉至杭州市中级人民法院，最终，二审法院维持了原判。
裁决要旨：
1、判断被诉行为是否侵犯了权利人就涉案作品享有的信息网络传播权，关键是看行为人是否未经权利人许可，通过信息网络实施了向公众提供涉案作品的行为，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。此种“提供”行为不应只局限于将作品上传于向公众开放的网络服务器的行为，还应当包括通过设置共享文件或者利用文件分享软件等方式将作品置于信息网络中的提供行为。
2、当链接行为获取的对象是涉案作品存储在网站服务器中的内容地址，并进而从该服务器中直接获取涉案作品内容时，即访问的对象并非链接行为中所指向的被链接网页地址，该行为不属于提供链接服务的网络服务提供行为，而是提供作品内容的行为。
3、技术措施虽然可用于保护权利人对其作品享有的著作权，但权利人对其作品是否采取了技术措施以及被诉侵权人是否实施了破坏该技术措施的行为，与信息网络传播权的侵权判断并无关联。破坏权利人技术措施的行为与侵害作品信息网络传播权的行为系两种不同的侵权行为，是否实施了破坏技术措施的行为与行为是否侵害信息网络传播权无关。认定被诉行为侵害信息网络传播权无需以实施了破坏技术措施的侵权行为作为前提。
判决观察
近年来，视频聚合软件被诉侵犯信息网络传播权的案例层出不穷，法院在认定被诉行为是否侵犯权利人信息网络传播权时涉及到许多复杂的问题。例如：如何区分网络链接提供行为与受信息网络传播权控制的作品提供行为？破坏权利人设置的技术措施是否构成著作权直接侵权行为？本案中，虽然杭州中级人民法院最终维持了原审法院的判决，但在案件争议焦点之一，千杉公司的被诉行为是否侵害了浙广集团就涉案作品享有的信息网络传播权的问题上，两级法院的判决理由以及侵权行为认定标准有所不同，并且在一定程度上都涉及到上述问题，下面逐一进行评析：
一、设置链接行为的法律定性与规制
本案中，千杉公司抗辩称其提供的是链接行为，属网络搜索服务提供行为，不属于受信息网络传播权控制的作品提供行为，因此不构成信息网络传播权侵权。链接他人网站的行为，可分“普通链接”和“深层链接”，前者是指向他人网站首页，能够引导浏览器跳转至该首页，完整显示其内容及其网络地址的链接，普通链接是互联网中最常见的形式；后者是不指向网站首页，而是指向网站构架中更为深层次的次级网页或媒体格式文件的链接。[1]对于普通链接，由于用户访问的对象是被链接的网站首页，设置普通链接相对于增加了一道访问他人网站首页的途径，一定程度上能起到宣传他人网站内容和广告的作用，因此争议较少。而对于“深层链接”，一种情形是指向他人网站中的次级网页，用户点击链接后会跳转至被链接网页并显示其内容和网址，这种链接与普通链接在表现形式上较为相似，只是在链接程度更深一层；另一种情形是指向他人网站中以媒体格式文件形式存在的作品，这种链接在表现形式上不同于前一情形，即其通常不以网址的原始形式出现，而仅仅使用作品名称、图标等文字图形信息，访问者往往会以为被链接作品来自于设链网站而非被链网站。
千杉公司经营的“视频猫”网站，向用户提供视频聚合服务，其工作原理是：首先通过服务器网页聚合程序（爬虫程序）抓取作品所储存的网页地址及元数据，接着视频客户端以链接和文本形式展示该作品信息，如，节目剧集、剧情等，当用户点击选择某一剧集，视频客户端将链接到该网页中相对应视频的服务器中。用户点击的剧集等节目信息背后实际上就是聚合平台设置的“深层链接”，这种情形下，设置“深层链接”是否侵犯权利人就被链接网站作品享有的信息网络传播权在业界产生了较大争议。
根据我国《著作权法》第十条第一款第十二项的规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。司法界在判断链接行为是否构成信息网络传播时，有用户感知标准、实质性替代标准和服务器标准。
（1）用户感知标准，以用户的主观认知为判断标准，当设链网站的外在表现形式足以让用户认为该设链内容由来自于设链者，则可认定其未经许可提供了内容，构成直接侵权。根据用户感知标准，由于“深层链接”使得用户认为被链接作品来自于设链网站，可认定为提供作品行为，侵犯了信息网络传播权。
（2）实质性替代标准，又称为“实质呈现标准”，是指从行为效果上看，因选择、编辑、整理等行为、破坏技术措施行为及“深层链接”行为对著作权人所造成的损害及为行为人所带来的利益与直接向用户提供作品的行为并无实质差别，这些行为构成构成信息网络传播行为，应当承担侵权责任。
（3）服务器标准，以涉案作品是否客观存在于设链者服务器上为判断标准，只有将作品上传至向公众开放的服务器，使被链接内容存在于设链者服务器中，才构成信息网络传播权中的“提供”行为，受到信息网络传播权控制，构成直接侵权。反之，如果被链接内容存在于被链网站的服务器上，则认定设链者为链接服务提供者，其行为不属于信息网络传播行为。用户感知标准，以用户认知为判断依据，过于主观化，违背了侵权认定标准客观性和确定性的原则，司法实践中适用的案例较少，该原则逐渐被摒弃。目前，较有争议的是实质性替代标准和用户感知标准。
在北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害信息网络传播权纠纷案中， [2 ]一审法院采用实质性替代标准，认为被诉行为属于信息网络传播作为，应承担侵权责任。二审北京知识产权法院则认为，对信息网络传播行为的认定属于事实认定范畴，服务器标准与信息网络传播行为的性质最为契合，用户感知标准与实质性替代标准不应作为信息网络传播行为的认定标准。依据服务器标准，信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。被诉行为属于链接行为，当被链网站是经过著作权人合法授权的网站时，其传播行为属于合法行为，不构成对信息网络传播权的侵犯。
笔者认为，判断“深层链接”是否构成信息网络传播行为时遵循服务器标准更具合理性。
首先，服务器标准更契合信息网络传播权行为的特征，能够避免侵权认定标准过于主观化。信息网络传播行为是一种对作品的传输行为，使用户可以在个人选定时间和地点获得该作品，这要求被传输后的作品应当处于一种较为持久和稳定的状态，而非短暂性的。在网络环境下，意味着作品须被传输并存储在一定空间中，而服务器标准中的“服务器”即是作品被上传后所存储的地方，因此服务器标准符合了网络传播行为的这一特点。实质性替代标准将权利人损害和行为人获益情况作为认定信息网络传播行为的依据，这意味着在损害及获益因素发生变化的情况下，如权利人未遭受损失或行为人未获得实际利益，对被诉行为的定性也将随之变化，这与用户感知标准存在的问题一样，导致对事实行为的认定缺乏确定性。事实上，损害或获益因素应当是确定赔偿数额时的考虑要素而非行为定性时的标准。
其次，正如北京知识产权法院在北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害信息网络传播权纠纷案判决书中指出的，实质性替代标准混淆了著作权利益与经营利益、合同利益，将竞争法案件的审理思路带入著作权侵权纠纷案件中。著作权法保护的著作权人利益是基于著作权法明确规定的专有权利所产生的利益，这些专有权利的种类和内容是法定的，不同于广告收益、用户点击量以及分销授权收益等经营、合同利益。专有权利划定行为范围，行为人未经权利人许可，同时缺乏合理使用和法定许可等法定抗辩理由，实施了受著作权专有权利控制的行为，即构成著作权直接侵权，主观过错不是直接侵权的构成要件，这是著作权侵权行为的基本认定思路。但竞争类案件则有所不同，反不正当竞争法强调对被告的主观恶意和不正当竞争行为的评价，因此需要结合包括获益、损失因素在内各种因素来认被诉行为的正当性。
最后，服务器标准有助于网络搜索技术的发展，平衡各方利益。用户感知标准和实质性替代标准下，绝大部分的链接行为都被认定系提供作品的行为，构成信息网络传播权侵权。从表面上看，禁止链接行为有利于维护视频网站的利益，但是从长远角度来看，将链接行为界定为侵权行为则会阻碍网络搜索技术的发展，影响公共利益。
在本案中，一审法院采用的是实质性替代标准，认为“电视猫视频”软件通过定向链接抓取的技术，将视频资源以深度链接的方式抓取、集合在其平台上，按照自己设计的界面、编排方式呈现给用户...客观上扩大了案涉作品的传播范围，势必影响浙广集团对案涉作品的授权许可，以及案涉作品的版权许可带来的交易收益，直接分流其访问用户，进而减少阅读量、点击率，从而损害了浙广集团经营的授权网站的广告经营收益...这种通过破坏权利人设置的技术措施，以盗链方式获取权利作品，不当利用权利人服务器向其用户提供播放的行为，应属于法律所规定的“提供行为”，理应受信息网络传播权所控制。
二审法院则指出，千杉公司虽未直接实施将涉案作品上传至其网络服务器的行为，但其绕开了浙广集团的网页界面，通过获取存储在服务器中的涉案作品的内容地址，并利用自行提供的播放器对视频数据解读播放的方式，实现了直接在其“电视猫”客户端上向公众展示、播放涉案作品的目的，属于内容提供行为，侵害了浙广集团就涉案作品享有的信息网络传播权可见，二审法院虽然没有采纳原审法院的实质性替代标准，但其将“未直接上传作品但绕开权利人技术措施的链接行为”界定为内容提供行为，进而认定千杉公司的行为侵犯了信息网络传播权，而这显然也不符合服务器标准。
二、规避或破坏技术措施与著作权直接侵权
著作权法意义上的技术措施，不同于纯技术意义上的技术措施，根据《信息网络传播权保护条例》第26条第2款的规定，技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件，包括“接触控制措施”（防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品）与“版权保护措施”（防止、限制未经权利人许可通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品）两类。我国《著作权法》第四十八条第六项规定，未经著作权人或者制作全有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关权力的技术措施的规定，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。该条是规制规避或破坏技术措施行为的法律依据。
避开或者破坏技术措施行为与避开或者破坏技术措施后实施的信息网络传播行为是性质不同的两个行为，应当进行独立评价。当然，如果行为人在避开或破坏技术措施后又实施了信息网络传播行为，比如将获取的作品发送或传输到另一服务器中，此时避开或破坏技术措施作为实施侵犯信息网络传播权的手段行为，可直接对后面实施的信息网络传播行为进行评价追责。
在本案中，二审法院就指出，破坏权利人技术措施的行为与侵害作品信息网络传播权的行为系两种不同的侵权行为。被诉行为侵害权利人信息网络传播权，无需以其实施了破坏技术措施的侵权行为作为前提。在上海真彩多媒体有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司著作权侵权纠纷案中[3]，法院也明确指出，破坏技术措施的行为与侵犯信息网络传播权的行为是两类不同性质的侵权行为，即使上诉人通过破坏技术措施的方式设置链接，破坏技术措施行为的存在并不能够当然得出侵犯信息网络传播权的结论。在上诉人未实施将涉案作品置于公众开放的服务器中的行为的情况下，其虽然实施了破坏技术措施的行为，但并不构成对信息网络传播权的直接侵犯。
然而，在司法实务中，有的法院未能准确区分上述两个独立。比如，在深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海千杉网络技术发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，[4]法院认为，上诉人破解技术措施，提供涉案影片播放的行为，使得涉案作品的传播范围超越了被上诉人控制权的范围，属于未经许可的作品再提供，侵害了腾讯公司（被上诉人）的信息网络传播权。在本案中，一审法院也认为，“电视猫视频”软件通过破坏权利人设置的技术措施，以盗链方式获取权利作品，不当利用权利人服务器向其用户提供播放的行为，应属于法律所规定的“提供行为”，理应受信息网络传播权所控制。
笔者认为，法院将避开或破坏技术措施后设置“深层链接”的行为认定为受信息网络传播权控制的作品提供行为，主要是为了规制日渐发展的视频聚合平台。如前所述，避开或破坏技术措施行为本身是违反著作权法规定的行为，但非著作权直接侵权行为，提供“深层链接”行为根据服务器标准，同样未侵犯信息网络传播权，因此，避开或破坏技术措施后设置“深层链接”的行为当然也不会侵犯信息网络传播权。但视频聚合平台的存在，客观上影响了视频网站的会员费、广告收益等经济利益，若不加以制止，显然对视频网站而言是不公平的，因此将避开或破坏技术措施后设置“深层链接”的行为认定为侵犯信息网络传播权的行为是一种较为直接和有效的路径选择。
三、视频聚合行为的规制路径选择
将设置“深层链接”认定为信息网络传播权行为，在一定程度上保护了视频网站的利益，但扩大了信息网络传播权专有权利的范围，不利于维护著作权直接侵权规则体系。因此，有必要寻求其他合理的途径。在前述北京易联伟达科技有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害信息网络传播权纠纷案中，北京知识产权法院提出了以下可行性的法律适用规则。
1、共同侵权规则的适用
虽然“深层链接”行为不属于信息网络传播行为，但该行为确为被链接网站信息的传播提供了渠道和便利，使得被链接网站的传播行为得以扩大和延伸，从而为被链接网站的行为提供了帮助。依据《侵权责任法》第九条、第三十六条的规定，在被链接网站侵犯信息网络传播权的情况下，“深层链接”行为可成立共同侵权，这是侵害信息网络传播权案件中最为常见的救济方式。
但是共同侵权规则的适用有其法定要件，即只有在被链接网站的行为构成侵犯信息网络传播权的行为，且链接提供者对该直接侵权行为的存在具有主观过错的情况下，链接行为才可能构成共同侵权行为。如果被链接网站已经过合法授权，或者链接提供者主观并无过错，则“深层链接”行为不可能构成共同侵权行为。
2、《反不正当竞争法》第二条的适用
对视频的“深层链接”行为而言，一方面，设链者不仅无需为其视频内容支付带宽及服务器成本，而是利用被链接网站的服务器，另一方面，设链者往往会在自己的链接页面中提供相应广告服务，却同时屏蔽被链接网站的广告，这些行为都可能对被链接网站经营利益造成损失，同时使链接提供者获得不当利益，可被认定为违反诚实信用原则的不正当竞争行为，从而适用《反不正当竞争法》第二条进行规制。
3、关于保护技术措施相关规定的适用
考虑到视频内容普遍较高的著作权许可价格以及宽带、服务器本身的运营成本，网站在提供视频内容通常会采取相应技术措施，以避免他人设置指向其网站的“深层链接”。因此，设链者如欲获得被链接网站内容，要么与被链网站达成协议获得许可外，要么破坏或避开权利人设置的技术措施。在未获得视频网站许可的情况下，若设链者获取到了权利人经技术措施保护的作品内容，则意味着该设链行为避开或者破坏了权利人的技术措施，此时，可适用保护技术措施的相关规定禁止“深层链接”行为，包括《著作权法》第四十八条第（六）项、《信息网络传播权保护条例》第四条，这也是保护途径之一，且亦可获得相应赔偿。
通过适用对技术措施的相关保护规定来规制视频聚合平台的设链行为，质疑之一是举证责任的问题。实务中，一些著作权人认为对破坏技术措施行为的举证难度甚至高于侵犯著作权行为，不仅要证明自己采取了有效技术措施，还需证明对方规避了其技术措施。对此，王迁教授认为合理运用证据规则即可解决上述举证问题。具体而言，视频网站要证明自己采取了有效技术措施并不困难，视频网站可以向法院说明并演示，使用搜索引擎等通用工具并不能找出涉案影视剧的绝对地址和相应链接，而点击“聚合平台”中的“深层链接”就可以直接欣赏影视剧。此时，举证责任就应转移至视频“聚合平台”，其应证明自己没有规避有效技术措施并提供规避手段，如果“聚合平台”举证不能，法院则可推定其故意规避了权利人有效技术措施，其向用户提供的“深层链接”就相当于私自配置的开锁钥匙，属于规避手段，同样受到规制。 [5 ]
除此之外，还有许多其他可适用的保护路径，有待于未来实践的检验。综上，本案涉及到诸多目前司法实务中颇有争议的问题，通过仔细研读和深入的思考，并总结归纳相关案件的裁判思路以及法律适用规则，对将来类似案件的审理具有重要参考意义。
注释：
[1] 王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》，2016年第10期，第23-29页。
[2] 参见北京知识产权法院民事判决书（2016）京73民终143号。
[3] 参见上海知识产权法院判决书（2018）沪73民终319号。
[4] 参见广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2018）粤03民终8807号。
[5] 王迁：《认定聚合行为性质的正确思路：评腾讯诉真彩案》，载《中国版权》，2019年第2期。
责任编辑：郑通