行踪轨迹是人们不同位置移动形成的轨迹，是不同时间点在不同地理位置移动形成轨迹。在互联网、智能手机应用之前，要了解一个人的行踪只有派人跟踪。在网络时代，任何利用网络通信（访问网站或使用手机等）均可以对通信者所在位置进行定位，将这些位置信息链接起来，就形成一个的行踪轨迹。以手机为例，手机操作系统中被植入位置追踪功能，通话时手机可以记录通话者下位置信息，一个人只要携带手机，那么每天的的位置移动便被手机记录下来。同样，利用电脑、ipad等终端上网也会有相应的记录，反映一个在某个时间点或时间段在某地，只是如不携带，不能持续跟踪其位置。因此，手机成为获取一个人的行踪轨迹的基本手段。如今，手机定位技术多应用于犯罪侦察。犯罪嫌疑人在潜逃时，其逃跑路线会被手机中的各种应用所记录，侦察者可以获取这类定位信息，分析出犯罪嫌疑人的行为习惯、去向、所做过的事情等等数据。

自2013年开始，手机定位技术逐渐应用于互联网广告。比如，用户利用谷歌移动浏览器搜索查找某一物品时，当地的相关商店就可以竞购谷歌移动广告位，让自己的名称能够出现在用户的搜索结果中。通过将用户的位置数据与谷歌的商店列表数据库相结合，谷歌就能够知晓，看到那条广告的用户随后是否前往那家店铺。谷歌之所以能够获取到用户的位置数据，其原因在于用户会激活智能手机的位置服务，甚至能够持续获取用户的位置信息。目前，基于用户位置服务的精准广告服务已经成为互联网广告热门应用。

但是，最近的两高的司法解释给这样的应用带来了麻烦。

2017年5月8日，两高发布的《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（自2017年6月1日起施行，下称《解释》）将行踪轨迹明确为个人信息，且认为非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息五十条以上的就可以认定为情节严重，就可以入刑。这就带来一个问题，只要利用用户手机的位置追踪功能开展广告服务，就构成对用户行踪轨迹信息的收集，而一旦超过50条就有可能入刑。甚至，传统互联网广告对用户登陆网站和浏览行为也包含位置信息，对用户持续跟踪也可能被认定为行踪轨迹。

显然，对个人位置信息的持续记录就构成行踪轨迹，而在现有网络应用情形下，任何一家实施用户在线跟踪的，50条是可以轻易满足的条件。笔者认为，行踪轨迹是关系个人隐私和安全的高度敏感信息，一旦被不法利用不仅仅侵犯个人隐私或自由，而且会危害人身或财产安全，司法解释将其明确为个人信息的重要类型，纳入刑法保护是非常必要的。但是，位置信息本身是中性的，只有行踪轨迹被应用于欺诈、盗窃、绑架、杀人等犯罪时，才能够给社会带来的不安全。因为不区分行踪轨迹应用目的一律治罪，会扼杀位置信息的正当利用，包括精准广告的应用。在互联网广告中对位置信息的“非法”使用（比如未经同意或没有正当的法律理由）只是侵犯个人隐私或个人信息保护权利问题，还谈不上对社会危害。因此，刑法对非法获取、出售或者提供行踪轨迹的惩治应当有所限制，否则就会影响大数据的应用，错失大数据带来的产业转型升级的机会。笔者建议，“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息”中的“非法”应当理解为脱离合法的应用场景的行踪轨迹的获取、出售或提供。因为，没有实际的应用场景提供行踪轨迹，使个人无法了解和控制其目的，会给个人安全乃至整个社会稳定带来危害。

另外，笔者认为，行踪轨迹一定是与现实地理位置相联系或相对应的轨迹，而不是用户在网络中的行为轨迹。也就是说刑法中的“行踪轨迹”应是对应到物理世界的地理位置，而不是网络地址、网络浏览轨迹。众所周知，cookies技术或类似技术，使各网站通过在浏览器中保存cookie来识别用户，跟踪用户的网络访问行为（Online Behavior Tracking），收集和形成有关用户行为习惯，由此会形成用户网络行为轨迹。比如你的IP地址、访问的网站、访问时间、阅读内容、关注哪些内容等，形成行为文档（Behavioral Profiling）。当用户访问的每一个网站时，网站可以完整地知道了你的上网习惯，这是当今流行的用户画像的重要基础。即使在IE9浏览器中，用户关闭第三方网站的Cookie，内置的统计服务商（如Google Analytics, Imrworldwide等)仍然可以对你从哪里来，关注过什么等做出全面的记录。互联网广告商不是为了收集用户信息而收集用户信息，而是推送最接近用户需求的信息，让广告精准投放。而精准推送或投放广告的术便是对用户网络轨迹收集和利用。在笔者看来，对用户网络行为的跟踪虽然包含有位置信息（IP地址），但仍然停留在网络世界，而不能直接对应到现实地理位置，即使能够分析到对应的地理位置，可能难以形成空间位置的移动轨迹。因此，用户网络轨迹不宜理解为行踪轨迹。但是，单纯抽取网络浏览的IP地址信息，匹配地理位置，单纯描述用户行踪的，亦可能构成行踪轨迹。这样的应用实际上也脱离了通常的应用场景了（向用户精准推送商业信息），而可能被用于其他目的甚至违法犯罪目的。

责任编辑：马小涵