摘 要:互联网平台拒绝交易行为与传统的拒绝交易行为相比在交易主体、交易客体、交易内容、交易方式等方面存在区别。必要设施理论是确认互联网平台具有市场支配地位的理论基础。对互联网平台拒绝交易行为进行反垄断认定时,应当采用传统方法来界定相关市场,结合现有法律规定来考虑拒绝交易行为的合理性。此外,对互联网平台拒绝交易行为进行反垄断分析时应当充分考虑互联网的规模性、跨地域性特点,在保护互联网平台创新发展和市场竞争秩序之间保持平衡。
关键词:互联网平台 拒绝交易 必要设施理论 反垄断法
一、  互联网平台拒绝交易行为研究现状分析
(一)  问题的提出
在全球互联网经济发达的时代,互联网平台更容易在特定行业取得垄断式的市场地位,例如购物网站eBay在欧洲国家就拥有90%的流量份额,搜索引擎巨头谷歌公司在欧洲的市场占有率超过了80%。在国内市场,庞大的互联网用户群体为互联网平台的迅速发展提供有力支撑。据中国互联网络信息中心(CNNIC)2019年发布的《第44次中国互联网络发展状况统计报告》显示,截止至2019年6月,我国的网络用户规模总量已经超过8.54亿,与上一年相比增长了2598万;我国移动互联网网络用户总量达8.47亿,与上一年相比增加2984万;网络购物用户规模总量达6.39亿;网络视频用户规模总量达7.59亿;在线教育用户规模总量达2.32亿。据中国互联网协会、工业和信息化部2019年8月 14日联合发布的《2019年中国互联网企业100强发展报告》显示,2019年互联网百强企业互联网业务收入高达2.75万亿元,阿里巴巴、腾讯、百度等互联网龙头企业继续领跑,互联网百强企业整体规模实现跨越式提升,成为数字经济新引擎,与往年相比国内互联网企业数量实现井喷式增长。以上数据表明,规模化的互联网平台产生的影响不断增长,互联网经济的迅速发展容易形成具有垄断地位的巨头互联网企业,因此相应的反垄断研究就显得非常有必要。 
互联网平台拒绝交易行为与传统拒绝交易行为在交易主体、交易客体、交易内容等方面都存在明显区别。传统的拒绝交易行为产生排除、限制竞争的效果通常会经历下列过程:市场经济主体取得市场支配地位,该主体实施了拒绝交易行为,最后产生排除限制竞争的效果,损害了市场竞争秩序。但是,对互联网平台拒绝交易行为进行认定,至少在滥用行为的认定上必须考虑下列问题:互联网平台主体是否存在相应的行业特点,互联网交易的客体与传统的交易客体有什么不同,互联网交易方式、内容与传统交易方式、内容相比存在何种本质区别?最后,应当如何认定界定互联网平台的相关市场,确定互联网平台的市场支配地位,认定互联网平台发生的拒绝交易行为?
(二)  学界当前研究状况综述
本文经过中国知网论文检索,整理得到当前学界对拒绝交易行为在互联网环境下的理论研究成果。刘佳和张伟认为,在对互联网拒绝交易行为进行竞争法分析的时候,应当从交易主体、交易客体、产生的效果、抗辩理由四个方面进行违法性的认定,同时考虑行为的具体表现从而进行实际效果的比较。当负面效果超过正面效果时该行为才应当禁止。张志伟认为,互联网平台上的拒绝交易行为兼具“效益性”和“反竞争性”,进行反垄断认定时必须在两者间取得平衡。同时,认定互联网拒绝交易行为仍需对市场支配地位进行认定,再考虑竞争效果,将主观恶性仅作为赔偿标准考虑。蒋潇君认为,具有市场支配地位的互联网企业拒绝交易时才会导致市场支配地位被滥用,而认定互联网平台市场支配地位的关键在于对必要设施理论(Essential Facilities Doctrine)的准确把握。孟雁北认为,拒绝交易权的前提是自由交易,而自由交易的法律基础是民事法律的契约自由理论,拒绝交易不必然限制竞争,对拒绝交易行为进行反垄断规制必须有所限制。尚芹认为,互联网平台拒绝交易行为的规制困境在于其认定难度较大,强制干预有可能消除创新和效率激励,互联网企业拒绝交易行为具有一定的效率合理性。
综合上可知,对互联网平台之上的拒绝交易行为进行法律规制时仍必须遵循传统的假定垄断者测试法(SSNIP)等方法,先界定相关市场,再进行市场支配地位和滥用行为的认定,并综合考虑市场竞争的效果,但是对于互联网平台支配地位的认定,必须以“必要设施理论”作为理论基础前提。最后,互联网平台之上的拒绝交易行为一方面具有排除、限制竞争的特性,另一方面也可能具有鼓励创新的特性,必须进行适当的利益平衡。
(三)  相关案例综述
在中国裁判文书网上以民事案由下的第五级子案由“拒绝交易纠纷”作为关键词搜索得一、二审判决书共19份,将其中涉及互联网领域的相同案件进行归类分析可得目前有关互联网的拒绝交易案件呈以下特点:一是数量少。《反垄断法》自2008年8月1日开始正式实施, 但是至今为止涉及滥用市场支配地位的民事纠纷与其他民事案件相比数量不多,与互联网相关的拒绝交易纠纷更是及其有限,这一方面可能是因为司法文书公开不及时,或者说有的裁判文书并未在网络中呈现,因为裁判文书网络公开制度自2013年才开始实施,13年以前的裁判文书有的并没有在网络公开。另一方面,相关市场的界定和市场支配地位的认定确实存在一定难度,尤其是涉及到互联网更是如此。在奇虎360诉腾讯案中,最高人民法院支持了广东省高院对互联网即使通讯领域市场支配地位的认定,该案开启了互联网领域反垄断规制的先河,此前并未有涉及互联网领域的反垄断纠纷。二是原告胜诉率低。在查询到的判决书当中,一、二审法院均认为,原告未能提供证据对相关市场进行正确的界定,也未能提供证据证明中国互联网中心的市场支配地位或者存在滥用市场支配地位的行为。三是审判管辖法院集中。目前检索到的案例大部分部分案件一审都在北京知识产权法院,二审在北京市高级人民法院。四是基础实施差异较小,目前检索到的案例争议焦点大部分都集中在网络域名交易方面,被告集中为中国互联网信息中心。
综上所述,自2013年以来涉及互联网平台的拒绝交易纠纷数量不多,事实基础单一,地域范围集中,说明互联网平台上的反垄断规制仍存在较大的局限性。民事诉讼是民事权利的保障,若不能保障诉讼的正常进行,减少诉累,那么互联网平台之上的反垄断规制的宣示性意义仍大于实际意义。
二、互联网平台拒绝交易行为的法律规制分析
(一)互联网平台拒绝交易行为认定的理论基础:必要设施理论
1.必要设施理论的起源
必要设施理论的成文法基础是美国《谢尔曼法》第二条。《谢尔曼法》由美国共和党时任参议院参议员约翰逊·谢尔曼提出,并以他的名字来命名。约翰·谢尔曼在当时的参议院辩论中说道:“既然我们政治上不承认集权的皇帝,那我们也决不能屈服于能控制商业价格的贸易独裁者”。谢尔曼法第二条规定,任何打算垄断或者尝试垄断的人,或者任何与其联合图谋垄断各州之间或者与外国商业贸易的人,应当被视为犯有重罪。很明显的一点是,谢尔曼法第二条虽然规定了垄断和对其的罚金和刑罚,但是何为垄断《谢尔曼法》却没有做成文法解释。“《谢尔曼法》没有解释构称违法是否需要不正当性要件,更遑论提供判断不正当的具体判断标准”。
必要设施理论的判例法起源应追溯到美国1912年的United States v. Terminal Railroad Ass n,案,该案是美国最高法院裁判的首例违反《谢尔曼法》的案件。美国最高法院在该案中首次提出了必要设施理论。美国最高法院认为,跨越密西西比河的桥梁是链接圣路易斯的唯一桥梁,因此该桥梁构成了必要设施,在符合常理的情况下桥梁的控制方有义务允许所有铁路公司使用该桥梁。从本案可以看出,必要设施理论明显针对的是商业贸易当中某一市场主体对某种至关重要的关键设施的一种非常规垄断,而该种垄断会因为违反反托拉斯法律的规定而导致公权的力的介入。
2.必要设施理论的发展
必要设施理论成为拒绝交易行为认定的理论依据经历了几个阶段。在1919年的United States v. Colgate & Co案中,高露洁公司的拒绝与销售价格低于建议零售价的供应商进行交易,美国最高法院认为高露洁公司有权决定自己的交易对象,若公司不具有垄断的主观故意时,该公司有权终止与交易对象的交易,这被称为“高露洁原则”。在1927年的Kodak案中,最高院适用“高露洁原则”来判定被告是否具有垄断的主观意图,最终判定Kodak公司的拒绝交易构成垄断。最终,1983年的MIC Communication Corp. V. America Tel & Tel. Co案确定了必要设施原则作为拒绝交易行为的认定的适用准则。在之后的美国电话电报公司案中,法院就直接适用MIC案中确定的必要设施构成要件,判定美国电话电报公司的拒绝交易行为构成市场支配地位的滥用,其必须被分解重组。
3.必要设施理论的构成要件
根据美国的司法实践,适用必要设施理论必须符合下列要件。
第一,必要设施对于其他竞争主体来说是必不可少的。该点是适用必要设施理论的前提条件,理解该点的关键在于如何解释“必不可少”。“必不可少”可以被理解为“难以替代”的另一种解读,即对于其他竞争主体而言如果缺少该必要设施将导致难以接受的后果,要么可能导致设施所有人完全垄断相关产业,要可能导致其他竞争者因无法参与竞争而破产消亡。
第二,必要设施所有人独占控制了必要设施。例如United States v. Terminal Railroad Ass n案中的桥梁所有人完全占有了、控制该桥梁,其他竞争主体未经其许可无法使用。
第三,必要设施所有所有人恶意拒绝其他竞争主体利用必要设施。这里考虑的是必要设施所有人的主观认识。一般来说,必要设施所有人在完全占有控制该设施的前提下,应当推定行为人对容易造成相关领域完全垄断的事实是知情的。
第四,必要设施所有人能够以合理价格提供必要设施。如果必要设施所有人为建设必要设施投入了巨大的资金,耗费了极大精力和成本,那么即使必要设施所有人要求较高的交易金额也是可以接受的。
4. 必要设施理论在互联网平台拒绝交易行为认定过程当中的应用
必要设施原则原本的含义是指垄断者控制了必要设施后,若存在其他竞争对手进入相关市场必须使用但却无法复制取得的资源时,垄断者因此而具有必须和竞争对手交易的义务。但在后发的互联网平台领域,互联网的实时性、效应累积性被无限放大,互联网平台对核心产品、标准设施、技术许可的排他权利会在某种程度上造成事实上的垄断,这与必要设施原则的本质宗旨相吻合,只不过传统的必要设施原则中的“必要设施”指的是道路、燃气、水电力等基础设施,而互联网平台领域的必要设施则涉及技术、专利、统一标准。因此,在互联网平台拒绝交易行为的认定过程中,可以直接适用必要设施理论来证明互联网平台是否存在“滥用”的行为。必须注意的一点是,“必须设施理论”仅能用来证明互联网平台是否存在市场支配地位,而相关市场的界定仍必须采取传统的假定垄断者测试法和替代分析法。
(二)拒绝交易行为在互联网平台的主要表现形式
必须注意的是,本文所指的拒绝交易行为仅指《反垄断法》规制之下的拒绝交易行为,该行为是经营者滥用市场支配地位的一种垄断行为,绝不能将民法意义上的拒绝交易和反垄断法意义上的拒绝交易相互混淆,因此,如淘宝商家拒绝向普通消费者出售特定商品,外卖平台商家拒绝向普通消费者提供外卖产品的行为不属于本文讨论的拒绝交易行为。市场经济的主体享有自由交易的权利,这是市场经济的重要体现,即市场主体在市场交易过程中有交易的权利,也有拒绝交易的权利。《民法总则》第五条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。《合同法》第3条规定:“合同当事人的法律地位平等, 一方不得将自己的意志强加给另一方”。因此,利用互联网平台进行的线上民事交易不属于本文讨论的范围,如果互联网平台商家拒绝履行合同约定的,其应当承担民事法律上的违约责任。
1.  以实施拒绝交易行为的主体作为区分标准
互联网平台上的拒绝交易行为主体双方通常具有市场上、下游关系。实施拒绝交易行为的行为人既能拒绝同上游市场经营主体的交易,也能拒绝同下游的市场主体进行交易。首先,当具有市场支配地位的互联网平台处于下游市场位置时,其拒绝与相关产业上游市场经营者进行交易将导致上游市场被完全封锁。在人人信息服务公司诉百度公司一案中,原告是一家医药咨询服务企业,原告认为百度公司作为最大的中文搜索引擎服务公司,对关键词的搜索结果采取竞价排名的方式进行呈现,强迫原告参与竞价排名。本文认为,这属于拒绝交易行为在下游互联网平台拒绝与上游企业进行交易的时的一种特殊表现形式,具体表现为处于上游的人人信息服务公司必须接受处于下游的百度公司的竞价排名的交易方式,否则百度公司将拒绝与其进行交易,此时的拒绝交易行为与《反垄断法》第十七条第(四)款的强迫交易行为存在一定的关联性,即百度公司将拒绝交易作为手段,强迫交易作为最终目的。学界对此也存在类似的观点:“在相关市场具有支配地位的市场经营者强迫相对方必须接受特定的交易形式,而该交易能够将潜在的竞争对手排除出市场竞争,造成垄断的既成事实。”其次,当具有市场支配地位的互联网平台处于上游市场位置时,其拒绝交易将导致下游市场经营者无法购买所需的实体材料、缺少必要的信息来源或者权利许可,最终导致下游企业不得不离开市场竞争,如此一来上游互联网平台就达到了排除、限制竞争的目的。
2.  以拒绝交易的客体作为区分标准
按照拒绝交易客体的特征可以区分为无形的交易客体和有形的交易客体。互联网平台提供的产品大多属于无形产品或者数据信息服务。因此,狭义上的互联网平台交易客体包括但不限于下列几种类型:即时网络通讯服务软件如QQ、微信,云服务技术如百度云、阿里云、腾讯云,互联网门户网站如搜狐、新浪,视频视讯服务提供网站如哔哩哔哩、抖音、快手等网站或者应用。但是,传统民法所指的买卖交易形式并非是一成不变的,互联网平台的交易行为除了虚拟信息服务,还包括通过互联网平台完成的线下实体交易。《电子商务法》第二条规定:“本法所称电子商务,是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”,这其中最典型的例子莫过于经销商在淘宝、京东大量购买生产厂家产品的行为。这里的经销商与上文提到的普通消费者有所不同。商家与普通消费者是之间合同买卖关系,但是互联网平台的生产厂家与购买产品的经销商属于上下游产业关系,该种上下游关系属于《反垄断法》规制的行为。
3.  以拒绝交易的内容作为区分标准
按照拒绝交易的具体内容,可以区分为拒绝产品交易、拒绝知识产权授权许可以及拒绝授权使用必要基础设施三种情形。
一是拒绝产品交易。互联网交易的产品既可以是有形产品,也可使无形产品。通常来说,具有市场支配的地位的上游企业在特定领域能够掌握某种下游企业所必须的虚拟或者实体产品,这可以是一种数据信息服务,也可以是某种关键领域的核心产品,如果该上游企业企图通过拒绝交易的方式来提高产品价格、抢占市场份额或者获取垄断收益且存在排除、限制竞争风险的情况,那么该行为可能构成市场支配地位的滥用。
二是拒绝知识产权权利许可。知识产权的客体是人类的智力创造成果,法律为了鼓励这种创造而赋予了知识产权权利人一定程度上的排他权利,这种排他权利是一种法定的垄断权利,权利人可以通过许可合同的方式许可相对人使用,也可以不许可相对人使用,但是权利人享有排他权利的同时也必须兼顾社会公共利益,即知识产权权利人享有专有权利带来的利益的同时必须兼顾社会公共利益,该种理论被称为利益平衡理论。如果知识产权权利人行使权力的同时产生了相应的排除、限制竞争的垄断效果,打破了应有的利益平衡,那么就存在适用《反垄断法》规制的余地,例如药品专利权利人拒绝以合理价格销售专利药品。既然、专利权本身就是垄断性排他权利,那么为什么权利人行使专利权时还会违反《反垄断法》?其实这里存在一个专利权的滥用问题。所谓专利权滥用行为,是指作为知识产权权利人的专利权人,滥用其市场支配地位,采取不实施专利许可损害社会公共利益的行为。知识产权权利人行使专有权利不能超过一定的限度,必须兼顾社会利益。
三是拒绝接入必要设施。大部分互联网平台之上的拒绝交易问题都属于该类别,具体表现为产品的相互不兼容。最典型的互联网平台拒绝交易行为表现为相关行业具有市场支配地位的平台,通过主动屏蔽等措施,拒绝其他主体进入其运营的网络平台。在国外,微软公司2011年曾针对Google公司的旗下的视频网站YouTube拒绝微软公司开发的手机搜集必要信息来开发应用软件提起过反垄断诉讼。另外,欧盟针对微软公司的操作系统限制其他软件开发商开发兼容软件的问题进行过反垄断调查。在国内,中国电信、中国移动,中国电信属于一级服务运营商,一级运营商除了向二级运营商提供基础服务设施,其本身也提供直接针对消费者的网络接入服务,此时一级运营商就存在垄断必要设施的动机。根据必要设施理论,若互联网平台在具有市场支配地位,那么该平台就很大程度上具有“必不可少性”,该种故意导致的不兼容可能会触犯《反垄断法》。
4.  以拒绝交易行为的方式作为区分标准
拒绝交易行为的实施方式不尽相同。互联网平台既可能在原有的合同期限到期后拒绝与相对人开展新一轮的交易,也可能在合同尚未到期的前提下没有理由或者编造虚假的理由不履行合同义务、暂时中止合同义务或者解除合同,终止当前的交易关系。无论是采取终止交易的方式还是不继续进行交易的方式,互联网平台在成立市场支配地位的前提下都存在滥用风险。
(三)互联网平台拒绝交易行为的认定规则
在互联网环境下,互联网市场交易可能被拆分为相互关联的环节,每一个环节都可能造成一定程度上的垄断,都能进行一次市场的区分,对互联网平台拒绝交易行为进行认定必须先界定相关市场,再通过必要设施理论界定相关市场,最后判断行为人实施的拒绝交易行为是否排除、限制了竞争,损害了市场经济秩序。
1.  互联网平台相关市场的界定
我国在界定相关市场时主要采用假定垄断者测试法以及需求替代和供给替代理论。相关市场是指经营者在特定时期内就特定商品或者服务进行市场竞争的商品或者地域范围,而相关市场范围的大小主要取决于商品的可替代程度。
首先,假定垄断者测试法的核心方法在于衡量消费者对价格变化而产生的对替代品的需求的变化。根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第十条规定,界定相关市场是垄断者测试的第一步。先从市场经营者进行销售的商品或服务着手,假定经营者为理性的市场主体,其经营目标为市场理论最大化,然后观察在商品仅提高商品价格的前提下,经营者还能否持续盈利。若此时经营者仍有利润空间,那么该商品市场构成相关商品市场,此时,需求者会转而购买需求替代品,那么前述商品和需求替代商品就会共同构成相关商品市场。界定相关地域市场的方法与前述方法基本一致。其次,需求替代分析。需求替代是根据商品的需求者对商品价格的接受程度、商品或服务的质量、商品或服务的功能用途难易程度等因素进行综合考虑,尝试从需求者的角度来观察不同商品或服务之间的替代程度。商品或服务之间的替代程度越高,它们竞争关系就越强,就越可能属于同一相关市场。最后,进行供给替代分析。供给替代是则根据其他经营者进入市场的时间长短、进入市场的难易程度、投资风险、生产成本等因素,从经营者的角度确定不同商品或服务之间的替代程度。其他经营者生产设施改造的投入越少,承担的额外风险越小,提供紧密替代商品或服务越迅速,则供给替代程度就越高。
综上,对于互联网平台相关市场的界定,应当采用假定垄断者测试方法和需求替代理论,判断互联网平台提供的虚拟产品、信息服务在提升产品价格的前提下能否继续营利,根据交易相对人对其他互联网平台提供的商品或服务获取难易度、质量、成本确定是否存在能够替代原互联网平台的其他互联网平台,再考虑其他互联网平台进入相关市场,提供相同或类似商品、服务的成本、时间、难以及程度,最终界定相关的商品市场和相关的地域市场。基于互联网络的高速传播的特性,互联网平台市场并不像传统行业一样存在地域限制,因此事实上,界定互联网平台相关市场的通常仅需要考虑相关商品、服务市场范围即可,。
2.  互联网平台市场支配地位的确定
上文已经提到,分析互联网平台是否占据市场支配地位必须采用必要设施理论,将构成必要设施的四个要件与涉案互联网平台的市场行为进行逐一比对。纵观国外案例,美国的反垄断机构已经将将电脑订票系统、计算机操作系统等认定为必要设施。在微软公司欧盟反垄断调查案中,欧盟委员会认为微软公司滥用了其在计算机操作系统市场上的支配地位。欧盟委员会指出,微软公司通过采取将Windows个人计算机系统和其他非微软公司开发的计算机软件的不兼容的方式,将Windows系统与微软公司开发的计算机软件进行捆绑销售,造成既定的垄断事实。Windows系统在计算机操作领域无疑具有市场支配地位,因为当时市场上并不存在IOS系统、Linux系统等竞争对手,因此Windows系统就成为了 “必要设施”,就如同密西西比河的桥梁一样,任何竞争对手都必须通过Windows系统才能进入计算机市场。
3.  互联网平台拒绝交易行为的认定
对反垄断法范畴当中的拒绝交易行为进行最终认定必须十分谨慎,因为通常到这一步说明互联网平台的市场支配地位已经确定。《反垄断法》第十七条第(三)项的规定存在一个前置假定条件,即“没有正当理由”,这说明具备市场支地位的互联网平台拒绝与相对人交易的并不必然构成市场支配地位的滥用,只有无理由的拒绝交易才构成法律意义上的“滥用”。可见,互联网平台的拒绝交易行为可能存在一定的“效益性”,例如交易对象存在负面信息或者隐瞒了重要的关键信息。在非互联网的商品服务领域,一方经营证因另一方低劣信誉而拒绝与其进行交易是非常正常的事情,更遑论存在虚拟世界当中的网络交易,因为信息网络的网络效应可能带来更为严重、难以预测的负面后果,故拒绝交易行为本身可能就是市场经济效益最大化体现。另一方面,拒绝交易行为应当着重考虑其“反竞争”特性,“拒绝交易行为也可能是经营者排除、限制竞争的一种手段”,掌握必要设施的互联网平台能很容易的将拒绝交易作为手段,通过设置“推荐价格”的方式进行强迫交易,无论是那种方式都明显触犯了《反垄断法》的规定,如上文提到的百度竞价排名案。因此,对互联网拒绝交易行为进行最终认定时必须综合考虑市场经济自由交易的基本原则和市场公共秩序的问题,有时候互联网平台的拒绝交易行为确实是正常的市场经济行为,但有时候却会对正常市场秩序造成严重影响。
三、互联网平台拒绝交易行为竞争法规制应当注意的问题
(一)正确适用反垄断法律法规
正确适用法律是进行法律规制的前提。首先,《反垄断法》第十七条仅对拒绝交易行为作了原则性规定。其中,《反垄断法》第十七条第二款将市场支配地位定义为经营者能够在相关市场能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,影响其他竞争者进入的一种能力。具体到互联网领域的反垄断认定来看,无论是拒绝交易行为还是其他滥用市场支配地位行为的认定都必须以该条作为原则性的理论依据。其次,司法解释和行政规章细化了《反垄断法》的相关规定。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(后称《指南》)第三条和《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(后称《规定》)第八条就反垄断诉讼中出现的各种问问题进行了详细规定。《指南》第三条规定,主要需要界定的是相关的商品或者服务市场,考察具有紧密替代关系的其他商品,将相应的商品、地域纳入考察范围。《指南》喜欢了《反垄断法》的各项规定,使其更具有操作性。《规定》第八条将证明市场支配地位和滥用市场支配地位的事实的证明责任分配给原告,符合“谁主张,谁举证”的证明基本原则,明确了反垄断诉讼中最为关键的证明问题。最后,市场管理机构和发改委就拒绝交易行为的认定作出详细规定。《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》罗列了拒绝交易的表现:(1)削减交易数量;(2)拖延、中断现有交易;(3)拒绝新交易;(4)设定限制条件;(5)拒绝使用必要设施。国家发改委《反价格垄断规定》规定,拒绝交易的正当理由包括下列情形:(1)交易相对人信用状况堪忧、存在不良影响;(2)交易相对人能以合理价格购买替代商品。
(二) 将互联网平台拒绝交易行为的证明责任完全分配给原告值得商榷
《规定》将反垄断诉讼中界定相关市场和举证证明市场主体成立市场支配的地位的责任完全分配给原告会导致实务中原告证明责任过重。一方面,被告互联网平台作为可能具有市场支配的地位的经济主体,即使其本身尚未具有市场支配地位,其企业规模和市场占有份额与被告相比通常都占据优势地位。换句话说,作为体量庞大的市场主体,从社会公益性的角度出发,让其在诉讼中承担一定程度的证明责任具有合理性。另一方面,必须考虑互联网平台本身的高隐蔽性,互联网平台电子取证普遍困难。即使在传统的反垄断的领域,让原告承担完全的举证责任就显得相当困难,更不用说在互联网领域。这一点从反垄断案件当中原告极低的胜诉率中就可以看出,具体到互联网领域,从裁判文书网上的检索中可以看到,原告方提起的拒绝交易纠纷诉讼无一胜诉。由此可见,在互联网领域的反垄断诉讼中有必要采取一定程度上的举证责任倒置,让互联网平台承担一定程度上的证明责任。
(三)互联网平台在诉讼中存在合理抗辩事由
反垄断法的目的在于维护竞争秩序,促进市场良性竞争,若互联网平台在反垄断诉讼中可以采取合理的抗辩事由,那么反垄断法将会免除相应的处罚。互联网平台既可以抗辩原告主张的相关市场界定有误,例如,证明原告事实上可以从其他渠道获取相应的商品或信息,也可以举证证明其本身并不具有市场支配地位,没有控制必要设施或者掌握相应标准,或者主张其实施的拒绝交易行为具有正当理由。就拒绝交易行为的抗辩来说,具有市场支配地位的互联网平台可以采用两种抗辩方式,一是客观合理性抗辩,二是效率抗辩。一方面,互联网平台可以证主张其拒绝交易行为具有可客观合理性,属于不得不采取的防御性行为。另一方面,互联网平台也可以主张其拒绝交易行为可以提高市场效率,这样更有利于维护社会公共利益。
四、结语
互联网平台拒绝交易行为与传统的拒绝交易行为相比无论是交易的主体、客体还是内容、方式都存在巨大差别。对互联网平台进行反垄断规制分析时必须考虑互联网自身的特点,充分考虑互联网络的规模性和地域性,利用必要设施理论准确判定互联网平台的本身是否具有市场支配地位。《反垄断法》对拒绝交易行为的认定具有原则性特征,必须正确适用司法解释和部门规章的喜欢规定。另外,在垄断诉讼中,互联网平台可以采取合理的抗辩理由维护自己的合法权益,但是在举证责任发面,本文认为互联网平台本身也应当承担相应的举证责任。
责任编辑:郑通